大专法律专科毕业论文参考通用4篇

法律是全体国民意志的体现，国家的统治工具。虎知道为朋友们精心整理了4篇《大专法律专科毕业论文参考》，希望能为您的思路提供一些参考。

大专法律专科毕业论文参考 篇一

浅议实质推理在司法实践中的运用

摘要 传统的形式推理在理论和实践中都受到许多法学家的推崇，在法律适用中一直占据主导地位。然而司法实践中，由于立法漏洞、社会生活的复杂多变，很多案件中，既定的法规与推理模式无法解决这些问题，实质推理便在这样的情形下应运而生的，而且发挥出其强大的功能。本文对实质推理的理论进行了详细介绍，涉及实质推理的概念、特征、优点等各个方面，同时结合实质推理在我国司法实践中运用的现状，为实质推理的进一步推行和发挥作用提出合理建议。

关键词 实质推理 司法实践 自由裁量 司法公正

一、实质推理概述

(一) 实质推理的概念

实质性推理是指通过对法律及案件事实的综合分析与评价，以一定的价值为指引进行的适用法律的推理过程，是基于法律意图或目的、法律的价值取向、社会效用或社会利益、社会公平正义观念等实质内容对法律展开的推论。 实质推理是在形式推理无法找到可以适用的规范时，依据价值判断寻找大前提的过程，是一种更高层次的推理，对社会生活中的各类疑难案件也能提供更好的指导。

(二) 实质推理运用的情形

(1)法律有规定，但规定过于模糊和原则性，以至于对于同一规定的引用可以提出两种截然相反的处理结果，需要法官根据对法律的理解加以判断与选择；(2)法律有规定，但是由于社会生活的变化出现的一些新情况导致适用该规定明显不合情理；(3)由于立法漏洞，法律本身的规定互相矛盾，对同一具体情形存在两个互相对立的法律规定，同样需要法官加以理解与选择；(4)法律没有明文规定，但是现实生活中出现了必须处理的情形，而且没有先前的判例和相近的法律条文可以类推适用，只能由法官根据法律意图、价值判断等实质的理由推导出可适用的规定。

(三) 实质推理的特征

1.可适用范围较小。我国是传统的成文法国家，一直推崇法律法规而拒绝判例的适用。“有法必依”的法治原则要求法官审案必须先依据现有法律条文的规定，只有在法律没有明文规定、法律规范出现冲突、适用现有规定明显不合理时才能采用实质推理方法。即只有不可能适用形式推理时实质推理才得以适用。实际上，实质推理作为形式推理的补充，在疑难案件的审理中发挥着重大作用。如胚胎争夺案 最终就是直接参考伦理、情感、利益等价值因素对案件做出处理。

2.结论确定性程度较低。在实质推理中，大前提是法官综合法律的价值取向、社会公平正义观念等因素归纳出的原理或原则性规定。在司法实践中，大前提的得出是法官自由裁量的结果，其推论结果融入了法官的认知、情感和价值，渗透了法官的主观因素，因而法官自身的专业素质和认知能力在审判的最终结果起着至关重要的作用。实践中甚至出现了由于不同法官对同一法律条款作出不同的解释或推论而引起“同案不同判”的结果，因此实质推理的结果具有强烈的主管色彩和不确定性。

3.在价值观念上追求合理。实质推理以法律理念、价值取向、社会公平正义观念等因素综合判断，有时甚至会照顾到特定群体的情感因素，突破法律条文的框架，真正做到情理法相容。胚胎争夺案中，二审法院将受精胚胎定义为含有家族遗传信息与双方父母有生命伦理上密切关联性的特定的物，同时，基于对双方父母“失独”之痛的情感考量，为其寄托哀思、精神慰藉等人格利益，判决双方父母共同享有胚胎的监管和合法处置权。这一判决在体现法律严肃性的同时，融入了人情与仁义，是对实质推理追求结论合理的体现。

(四) 实质推理的优点

1. 实质推理能有效地纠正形式推理的缺陷。形式推理由于大前提的固定性和推理过程的僵化性，不能对现实的变化作出及时有效的回应，因而在促进实质正义，维护社会和谐方面具有很大的局限性。 在我国的司法大环境下，法官对案件审理的首选是形式推理，通过形式推理对案件有一个模糊的初断，但是随着案件从起诉、调查、辩论等各种程序的依次进行，只要法官在其中运用了实质推理，就会对自己的处理意见有一个价值评价，一旦形式推理的结果不符合公平正义等实质性要求，就能及时对其进行修正。在我国，随着法学教育的高等化和专业化，法官的专业素养和自身素质不断得到提高，经过专门性训练的法官在处理案件时只要以认真谨慎的态度对待案件，就能关注到个案中形式推理是否有效，在无效推理的情形下自然也能运用实质推理对其进行修正。

2. 是弥补法律漏洞的重要方法。随着社会生活的迅速发展变化，新的矛盾类型不断涌现，继而出现了各种新型的犯罪手段，但固有的法律由于立法技术方面的原因和法律稳定性的考量，不能事先对所有的情形都作出相应的规定，也不可能因为社会生活的一些变化便对法律进行调整。由于法律的滞后性和稳定性，法律漏洞和法律瑕疵十分明显，法律漏洞可以通过立法来弥补，但同时也需要严格的执法和守法来推动。具体来说，在司法审判实践中，尽管法律条文由于没有规定或者现有规定适用于个案明显不合理时，法官需要主动自觉运用法律推理，从现行的法律规范中提炼出符合社会公众价值观念的法律原则，以此为依据作出裁决，实现司法公正。因此，我国的司法审判实践迫切要求法官尽最大努力掌握法律推理的逻辑方法并善于运用该方法，使裁判结果的理由说明“有理有据”，以克服成文法的某些固有陷。

3. 有利于实现司法公正。我国一直实行依法治国的政策，以社会主义法治理念为治国的基本方针，其中公平正义是基本价值取向，尊重和保障人权是基本原则。从司法的角度而言，这些理念的落实不仅仅是一种维护秩序和追求形式正义上的价值，更应该在此基础上，充分保护当事人的合法权益，维护社会的公平公正，进而实现其实质正义的价值。以胚胎争夺案一审、二审两种不同的判决结果为例，两种判决都是没有错的，只是对法律的理解和认识的角度不一样，但从结果的可接受程度和社会反响来看，二审的结果显然更有“人情味”，更能体现出法律对公民的关怀，更能体现出司法的实质公正。法律是冷冰冰的条文，它的作用是规范和惩戒公民的行为，但在今天的法治社会，要以法律来治理国家，就必须在适用法律时体现出对人权的尊重与保障，实现真正的实质正义，实质法律推理便是在适用法律的过程中保障司法公正得以实现的一个关键步骤。

二、实质推理在实践中的运用

我国是一个传统的成文法国家，只有以规范性的条文形式出现的规范性法律文件才能成为正式的法律渊源，才能成为审理案件的依据。同时，司法受到行政的干预过于强烈，法官处理案件不再仅仅秉持公平正义理念，相反作为一项职业，法官考虑到自己未来的发展与升迁，断案时越来越谨慎小心，只在既有的法律规范体系内进行审理。法官审案就是单纯的寻找法条的过程，不敢越过法条的界限。面对法律对于没有明确规定的新型案件，法官往往不再依靠自己对法律精神和原则的理解做出公平合理的决断，而是直接请示上级法院处理或者层层申报最高院发布指导意见。在这样的司法环境下，实质法律推理受到严格的限制。

刑事司法中，罪刑法定是一项古老的刑法基本原则，在定罪量刑方面直接排除了实质推理的适用。“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。法官定罪量刑的依据只能是刑法的规定，自由裁量空间很小。 民商事领域中，社会生活迅速变化与立法滞后性这一对矛盾始终不能得到有效解决。为此，最高人民法院引入了案例指导制度，然而这一制度只是对形式推理实践缺陷的一项修正，并没有将实质推理真正地运用到基层司法实践中去。

三、完善实质推理在司法中的运用策略

(一)赋予法官适当程度的自由裁量权

在实质性推理过程中，最为关键与核心的一步便是由价值判断总结出大前提。在司法实践中，这一步骤的完成是法官自由裁量的结果。我国的法治建设已经进行了多年，法官的专业素养和道德水平已经普遍较高，因此在审理案件时，应当赋予他们适当程度的自由裁量权，使得法官能够在审案遇阻是自觉运用实质推理做出合理判决。这里便要解决两个问题：

1.赋予法官自由裁量权。实质推理的实现必须以法官得以行使自由裁量权为前提，在我国法官自由裁量的领域和范围很狭窄，而且受到外界主要是行政权力的影响较大。首先，应当完善司法体制的建设，排除一切外部因素对司法工作的干扰。其次，鼓励法官对新型复杂案件进行实质推理，在对案件事实进行全面的掌握与分析的基础上，以实质公平的理念对案件做出合理判断，在现有法律框架综合考虑社会公平正义理念、公序良俗原则、当地风俗习惯等对案件做出判决 。

2.确定合理的限度。法官的自由裁量达到一个“合理”的标准是实质推理的关键步骤，以民事案件与刑事案件为界，区分对待。对于民事案件，法官自由裁量的结果应以双方当事人的合意为准，不能达成合意的应当在两者之间做不断的调解与释明工作，以一方的意见另一方能消极的认同与接受，且不会对该方的生活工作造成影响与困扰为标准。对于刑事案件，法官要特别注意保护被告方的合法权益，使被告人的人权在被追诉的过程中得以保障，在此前提下，法官应当综合考虑案件各项事实，做出与被告人的罪行最为相当的判决，即其自由裁量的结果应以足以惩戒被告人为限。

(二)促进实质推理中的语用学转向

法律推理与语言密不可分，法律推理不仅要借助语言来进行，而且法律推理本身就是一种法律言说行为。法律语用推理是通过正当性论证寻找与特定情境的案件事实相契舍的大前提，进而推理出结论的一种推理形式。它在命题内容的基础上，加上语用力量，通过语用行为来表达一种权利义务关系，建立一种新的法律关系，影响并指引人们的行为。

法律语用推理强调主体间性，即主体与同样作为主体的他者之间的关联性与相关性。要求对内各个主体之间进行广泛的沟通与交流，尤其是听取被追诉人的意见，对外法律推理的结论应当说服整个社会，使公众满意。其次，法律语用推理对语境的依赖性很强，法律推理过程应当是一个动态的思维模式，需要在动态的语境下去理解和明确话语含义。 实质法律推理以法律的价值取向、社会公平正义观念等因素归纳出的原理或原则性规定为大前提，推理结论的不确定性较强，也正是由于这样的原因导致实质推理在司法实践中受到较大限制，可适用范围较小。促进实质推理的语用学转向，将实质推理逐步转变为重视主体间性的动态的推理模式，就能有效地克服实质推理的缺陷，使其在司法实践发挥更为显着的作用。当转向后的实质法律推理真正深入到审判工作中时，冤假错案出现几率一定会大大降低。

现代社会，司法追求的目标已不再仅仅是合法性，司法活动承载了比以往更多的价值。司法活动不仅要实现公平正义，更要尊重保障人权、维护社会公序良俗，在这样的背景下，实质推理凸显出越来越重要的功能。本文重点介绍了实质推理的特征、优点，也针对实质推理在司法实践中的运用进行了具体分析，提出了对实质推理推广适用的一些建议，希望实质推理在未来的法治建设中能得到广泛运用并发挥更加重要的作用。

法律本科毕业论文范文参考 篇二

浅析国家法与民间法的关系

一、国家法与民间法的概念

此处的国家法并非广义的国家法，而是一种狭义的国家，即国家制定法，与奥斯丁所称的主权国家所制定的法律相似，首先要满足权威性制定即通过法定的国家机关制定，在不同的国家，由于政治体制的不同，法定的机关也不同，我国法定的机关是全国人民代表大会及其常务委员会。国家法的一个经典且传统的定义是：法是由国家制定、认可并依靠国家强制力保证实施的，以权利和义务为调整机制，以人的行为及行为关系为调整对象，反映由特定物质生活条件所决定的统治阶级的意志，以确认、保护和发展统治阶级或人民所期望的社会关系。而关于民间法概念的说法则林林总总，没有一个统一的说法，更没有一个权威的概念，从古至今，不同的学者基于不同的利益、站在不同的角度给民间法下有不同的定义。

有的学者认为民间法，是指这样一种行为规范，它独立于国家法之外，由人们在长期生产、生活过程中逐渐形成，在特定地域、特定社会关系网络中被用来界定“权利”、“义务”或责任，调整和解决他们之间的利益冲突和纠纷。民间法之“民间”二字，表明这些规范出自“民间”，是民众自己而不是国家机关意志的外化形式，是在国家法以外自发生成的规则体系，虽然它的形成和发展不能不受到国家正式法律制度的影响。一部分学者对民间法又有过这样的界定：民间法主要指这样一种知识传统，它生于民间出于习惯乃由乡民长期生活劳作、交往和利益冲突中显现，通常是围绕着特定地区或特定人员的日常生产、生活事务进行规定的，这些规定多偏重于对财产、婚姻家庭的保护，内容简单，实体内容和程序内容混杂，有的甚至没有严格的程序手段可供遵循，因而具有自发性和地方性。

二、民间法得以长期存在的原因分析

下面我先例举两个典型民间法的例子，从而避免以理论解释理论的错误方法出现，以便描绘一种具体民间法形象。我的家乡位于贵州省铜仁市松桃苗族自治县，由于是少数民族自治的地方，有许多具有当地的特色的一些制度，更准确的说是村规民约。关于土地承包权的转让的一些规则是这样。甲、乙是本村的两名农户，（必须是本村，不同村的村民之间是没有转让土地承包权的权利、就算他们转让了，是的不到本村村长的即广大村民的承认，得不到承认的话，在后续的土地使用过程中就会出现一系列问题），甲有一块土地想转让，而想受让这块土地。

那么他们就必须按下面的规则和程序：1.二人必须把本族的族长、村长、村里有名望的人及已满十八周岁的邻居召集起来。2.地点必须是受让人家里。3.转让人与受让人必须当着大家的面讨价还价，最后在大家的见证下确定最终价格。4.最后通过手写的转让契约实现土地承包权的转让，但在契约上必须有在场人的按手印。5.所有程序完成后，受让人还必须请在场人员吃饭。这种土地承包权的转让手续十分复杂，但作为当地的一种民间习惯，又能的全体民众以致拥护，有着广泛的群众基础。

而根据土地承包经营权转让的相关法律规定：土地承包经营权以转让方式流转的，应当事先向发包方提出转让申请。如果发包方不同意，应当在七日内给出不同意的理由。承包方转让承包土地，发包方同意转让的，应当及时向乡（镇)人民政府农村土地承包管理部门报告，并且转让方在乡（镇）土地承包管理部门提供的统一文本格式的流转合同上签字盖章，确定土地承包经营权的转让。承包方转让农村土地承包经营权，应当与受让方在协商一致的基础上签订书面转让合同。农村土地承包经营权转让合同一式四份，转让双方各执一份，发包方和乡(镇）人民政府农村土地承包管理部门各备案一份。

需要指出的是，如果乡（镇)人民政府农村土地承包管理部门在指导流转合同签订或流转合同鉴证中，发现流转双方有违反法律法规的约定，应当及时予以纠正，采取转让方式流转土地承包经营权，当事人申请办理土地承包经营权转让登记的，乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门应当予以受理，此时要求双方当事人提供以下材料：(1)变更的书面请求；(2)已变更的农村土地承包合同或其他证明材料；(3)农村土地承包经营权证原件。乡(镇）人民政府农村经营管理部门受理变更申请后，应及时对申请材料进行审核。符合规定的，报请原发证机关办理变更手续，并在农村土地承包经营权证登记簿上记载。原发证机关应当予以受理，并及时办理变更登记手续。

通过以上的民间法案例，我们可以看出，民间法与国家法是有相当大的区别的，为何在存在这么大却别的情况下，民间法还具有这么强的生命力。

众所周知，我国是一个有着悠久历史传统的文明古国。与世界上其它国家相比，中国不仅有着悠久的文明历程，并且还具有其它文明古国所没有的发展之连续性和平稳性特征。在这种相对平稳的政治格局中形成和发展的中国传统法律文明和制度具有明显不同于西方之处。“远东各国的人民与西方人不同，并不把维护社会秩序和公正的希望寄托于法律，他们固熬也有法律，但法律只具次要的意义，只起次要的作用。”与礼相比，法律的地位和作用是从属的、派生的，法律的制定要以礼的原则为依据，即所谓“撰礼准情，缘情定法”。并且法律的作用主要也是以明文规定与刑罚手段来维护礼教的完整，“礼之所出，则刑之所取，出礼则人刑”。“礼治秩序”是对古代中国社会秩序构建的真实写照。

三、国家法与民间法的协调与互动

对于国家法与民间法的关系，法理学界大致有过两种思路：一是要求送法下乡，以国家法去削弱民间法的兴盛地位；另一种则是苏力先生所大声疾呼的通过我们的努力来沟通国家法和民间法，从而打破这种文化隔阻，逐步形成一种有利于沟通理解的公共知识，进而寻求妥协与合作。笔者认为，从规则多样的角度的角度看，国家法应当具有一种包容性。

（一）国家法应当善待民间法

国家法必须善待民间法是由我们的历史国情决定的。我国有着几千年的封建历史，自给自足的自然经济孕育了一套传统的文化和价值观。长期以来人们在日常生活中逐渐形成了一种内在的为广大民众所了解和接受的生活逻辑和礼治秩序。

（二）国家法应当及时吸纳民间法的合理因素

从总的趋势和宏观角度讲，民间法向国家法的转换应是必然的事。因为，一方面，依法治国已成为治国方略，统一市场的冲击和国家集权主义的要求都会挤压着民间法的生存空间；另一方面，民间法的先天缺陷决定了国家法终将取代民间法。民间法的非正式性与分散性造成了人们遵守与不遵守的随意，增加了实施的混乱与难度以及交易成本的增加，因而民间法也有正规化的必要。建立理性化、制度化、统一化的制度安排，才真正有利于社会的进步。

四、结语

要实现国家法与民间法的协调互动，关键在于国家正式制度要为国家法与民间法的对接提供互动渠道与对话空间，这样才能界定国家法与民间法的关系，从而为我国的社会主义法治建设作出一定的贡献。

法律本科毕业论文范文参考 篇三

浅析党内法规与国家法关系的研究

党内法规一词是我国独创，最早是1938年毛泽东同志在党的第六届中央委员会第六次全体会议报告中提出的，之后历届领导人沿用，并出现在《中国共产党章程》之中，进而成为一个稳定并被频繁引用的概念。但是党内法规的基本性质一直众说纷纭，目前学界的主流观点是以姜明安教授为代表的软法说、社会法说。

姜明安教授认为，剖析党内法规的一般特征，其实是与国家法和硬法相对应的社会法和软法豍。笔者认为按照姜明安教授的观点，首先将党内法规定性在“法”的范围内是准确的，但是进而将其特征与社会法和软法进行对比后将其定性为软法，则是不准确的，要想真正定性党内法规的基本性质，应该先从其与国家法的对比开始，分析这二者概念、特征等的异同点，进而得出党内法规的一般性质。

一、 国家法的概念、特征

当前，法学界对于国家法的概念也并没有统一一致的说法，国内权威性的法理学教材通说认为，国家法是国家制定法，是由国家机关（通常是国家的立法机关）按照一定的立法程序制定或者颁布，以法律价值理念为指导，具有普遍约束力，并在司法实践中不断加以完善的规范体系。这种说法较为全面的概括了国家法的内涵，也较为精准的阐述了国家法的性质。同时，主流观点认为国家法需具备四个特征：(1)法是调节人们行为的规范；(2)法由国家制定或认可，这里的国家具体体现为各有权的国家机关；(3)法规定人们的权利、义务、权力；(4)法由国家强制力保证实施。关于我国国家法的立法权限和程序的规定集中体现在《中华人民共和国立法法》中。

二、 党内法规的概念、特征和基本性质

十八届四中全会中正式提出了“完善党内法规体系”，这对于党内法规具有划时代的意义，这意味着结束了此前学术界关于党内法规一词的学理性概念以及党内法规提法是否合理的众多争论。根据2013年5月27日中共中央发布的《中国共产党党内法规制定条例》第二条的规定，党内法规是党的中央组织以及中央纪律检查委员会、中央各部门和省、自治区、直辖市党委制定的规范党组织的工作、活动和党员行为的党内规章制度的总称。首先，这一概念直接表明了党内法规的制定主体是党的中央组织以及中央纪律检查委员会、中央各部门和省、自治区、直辖市党委，并不包括市级及其以下，这对于党内法规数量和质量的规范都大有裨益。

其次，规定了党内法规的调整、规范对象是党组织的工作、活动和党员行为，这就可以得出与党员行为有关的活动党内法规都可以调整规范竖，这也是党内法规规范性的体现。最后，概念揭示出党内法规的表现形式是党内规章制度，另根据该《条例》的第四条党内法规的名称为党章、准则、条例、规则、规定、办法、细则，所以根据表现形式和名称可以判断出部分文件是否属于党内法规，这对于党内法规的界定也具有很大的意义。

通过以上分析，基本上可以解决党内法规“是什么”的问题，但是党内法规的基本性质该如何准确确定也是一直以来争论不休的问题。目前学术界的主流观点都认为党内法规是社会法和软法，但是笔者并不是很认同这种观点。笔者认为将党内法规定性成社会法和软法，并不能准确地说明党内法规的基本性质，笔者认为它是一种特殊的国家法。首先，从国家法和党内法规的共同点来看，党内法规具有规范性，而规范性也是国家法重要的特性之一，并且党内法规和国家法都将权利和义务作为实质的核心内容，这就使得党内法规与国家法在表现形式和实质内容上都有了共通之处。

其次，从中国共产党的地位和作用来看，中国共产党是中国的执政党，代表的是广大人民群众的利益和意志，其制定的党内法规自然是代表了公共的意志，国家法体现的是国家意志，作为民主的国家，国家意志的体现也必须是人民和公共意志之所在，所以此二者所代表和体现的意志和利益从本质上看是一致的。再次，党规党纪严于国家法律，这是由中国共产党的先锋队性质决定的。党只有以更严的标准、更严的纪律，要求和约束各级党组织和广大党员干部，才能永葆先进性和纯洁性。治国必先治党，治党务必从严的说法，充分说明党内法规的规定要严于国家法。

软法是国家立法中的柔性规则以及政治组织规则、社会共同体规则豏。这说明软法实际上是更加倾向柔性规则的，在适用的强度和适用的普遍性上都不及刚性规制。国家法更多体现的是刚性规则，而党内法规作为严于国家法的规范，其体现的肯定是刚性规则而非柔性规则，从这一点来看，将党内法规定性为软法有失妥当。最后，从实践发展来看，未来国家法的形成、发展和运行都应该拓宽现有的范围，仅仅局限在现有范围将无法适应飞速发展的现代社会，而党内法规应该是其吸纳的首选要素，而且党内法规在实践中约束广大党员主要是依靠党员内心的信仰、信念和坚定的意志品质，这正是国家法所需要的。要想真正建成法治国家，首先必须使广大人民群众对法律有发自内心的信仰，在这方面党内法规可以说最具有值得借鉴的经验。综上，笔者认为将党内法规定性为软法并不合适，其不仅兼具了国家法的某些特点，更具有国家法不能比拟的先天优势。诚然，现在就将党内法规视为国家法是盲目轻率的行为，但是就目前的实际情况来看，党内法规至少可以成为一种特殊的国家法，这将给依法治国注入生机和活力。

三、 党内法规和国家法的关系

根据上文的论述，笔者初步将党内法规定性为一种特殊的国家法，那么理清这二者之间的关系对于此后党内法规的发展和走向有深远意义。党内法规是否能发展演变成国家法亦或是成为和国家法平行的社会规范的表现形式，都必须先解决其与国家法之间的关系问题。任何两个事物之间的关系都是相互的，党内法规和国家法亦是如此，总体上表现为两点：党内法规对国家法的促进作用和国家法对党内法规的保障作用。

大专法律专科毕业论文参考 篇四

法律移植问题的探析

摘要 法律移植在法治现代化建设中发挥着极其重要的作用，也是国家法律完善的重要技术手段之一。本文首先对法律移植基本概念、基本形态进行概述，对中国法律移植的历史演进过程进行梳理归纳，从清末、民国、北洋政府、南京国民政府及社会主义法治建设中，主要法律移植的途径和措施进行总结，并从广泛比较，择优移植、立足中国国情，超前移植、以政治为高度，以经济为基础等三个方面总结了中国法律移植的经验，以此为基础，从法律移植的方向、移植过程及法律移植中出现的不适应阶段分析了我国法律移植中存在的主要的问题，最后从市场经济、民主政治及社会公共事务方面对当代法律移植方面的新思路进行探讨，以期通过法律移植促进中国特色社会主义法制体系的完善。

关键词 法律移植 中国法制 建设理论

在全球化发展的现代社会，国家法律体系必须吸取他国优秀文化、法律、知识等，不断得到完善。但是，这个法律移植过程是需要取其精华去其糟粕的，如果一味照搬他国，只会阻碍本国的发展。人类文明发展的历史，在某种程度上可以说是国际间文化相互传播的历史，法律文化的交流占据着重要的位置，而对这种交流进行全面、系统的研究，无疑是一件富有价值的工作。”本文把兴趣点放在了法律移植的探讨、分析和研究上，最终提出法律移植的新思路。

一、法律移植的理论概述

法律移植，是指在一种文化氛围中制定发展起来的法律制度及其构成法律制度的基础，在保持完整的情况下，向另外一种文化氛围迁移并且能发挥作用的现象。作此界定源于以下三点：一是因为是以文化为界尺对法律移植作的定义，着重强调了法律移植是在文化不同的地方发生。二是作为法律文化当中的重要概念，法律移植是理应包括法律制度和诉讼程序、法律的价值、法律概念与思维方式和法律规范。三是强调法律移植应最大可能发挥应有作用，认为移植是一个很长的社会变化过程，这一过程直到移植来的法律完全地被新的文化沃土所接受或没有被接受而最终失败才算结束。此外，法律移植的方式主要有被迫的消极式和主动的积极式。

二、近代中国法律移植的历史演进

(一)清末法律变革

清朝在1903年建立了修订法律馆，沈家本打破了古代中国的“诸法合体，民刑不分”法律表达模式，以“中学为体，西学为用”为指导方针开始移植西方先进的法律，这一时期制定了《大清民律草案》、《大清商律》等。同时，此次修律过程中确立一些近代西方的法律原则，如罪行法定原则、刑罚人道原则等。

(二)民国法律变革

1.中华民国临时政府时期。中华民国临时政府在法律移植工作仍然取得了较大发展。如在《中华民国临时政府组织大纲》中，受孙中山思想的影响，移植了美国宪法所规定的总统制共和政体。在《中华民国临时约法》中，移植了西方资产阶级关于私有财产神圣不可侵犯的原则。南京临时政府通过法律移植使法制建设出现了质的变化，使西方法律文化和法律制度深入民心。

2.北洋政府时期。北洋军阀移植西方民主共和政体，于1923年颁布《中华民国宪法》。由于有法律专家参与立法，并由专门机关负责，因此，北洋政府时期在立法技术方面，有了较大进步。特别是法律专家们能够结合本国司法经验，和现实的需要，来继受西方法律，初步形成了复合型的法律体系。

3.南京国民政府时期。在南京国民政府时期，法制建设的突出表现是西方资本主义社会法律制度的移植和传统封建社会法律制度的继承的特殊结合，其结果就是六法体系的形成。内容上，保留了一些传统中国法律，但也吸收、借鉴了先进的国外法。这一时期，无论是法律体系的完备程度，还是法律部门齐全程度都比以前有了明显的改变与提升。

(三)社会主义法治革新

社会主义法制建设是始于革命根据地的法制建设时期的，在这期间，不但及时总结革命当中的宝贵经验，而且进行大量的法律移植，如《中华苏维埃共和国宪法大纲》就是吸收苏联的法制经验。1949年新中国成立后，开始全盘引进苏联法制，移植了基本的法律体系。其后，1966年至1976年的“”，中止了我国的法律移植工作。十一届三中全会之后，我国法制建设发展迅速，法律移植工作取得了丰硕的成果。

三、中国法律移植的经验

(一)广泛比较，择优移植

中国自清末移植西方法律开始，就把目光放在世界范围内优秀的法律，进行广泛的比较，选择先进的法律进行移植。首先是洋务运动时期，移植对象有普通法系国家的法律、大陆法系国家的法律、日本明治维新后的法律。到民国时期，中国移植法律成果有南京国民政府采取大陆法系的体例 ，这时大陆法系构成主流法律体系，但仍然能看到英美法系的影子。

(二)立足中国国情，超前移植

影响法律移植效果的因素是复杂的，如自然状况、地理环境、政治体制、经济结构、民族意志等都会对移植效果产生影响，所以法律移植是一个多种因素综合性地互动的过程。法律移植对于被移植国来说并无多大影响，而对于移植国来说，被移植的法律必定在一定程度上与移植国的政治、文化产生冲突。因此是否允许被移植的法律与本国的法律制度和国情不符，即是否可以适当超前移植法律。

(三)以政治为高度，以经济为基础

早在明清两代，民主资产阶级、知识分子等先进群体开始推崇法律改革，开始吸纳其它西方大国的商法来应变经济的变化形势。众所周知，中国的政治被牢牢地控制在中央政府手中，高度集权和一元化是其主要特色。中央政府的规章和政策只能执行而不能反抗。因此，我们可以说，中国的法律移植始终站在政治的高度，并以经济发展作为基础。

四、中国法律移植存在的问题

(一)法律移植的研究方向

在这方面，我国法律移植存在的主要问题是研究方面不确定，研究工作缺乏前瞻性和开阔地视角，这在一定的程度上制约了我国法律移植功能的发挥。另一方面，翻译西方法学理论和法学文献是法律移植的前期必备工作，但是翻译过程中出现的一些新术语、新观点、新概念，现在很少有学者能对其进行深入细致的分析，造成了法学原理的迷糊。

(二)法律移植的过程

1.理论学习相对落后。例如：我国刑法的修改次数比较频繁，在制定的20年内多次修改，结果在我国“”的十年动荡中，造成了大量冤假错案。这都是由于理论移植学习的滞后性所导致的。再如我国婚姻法，在清末便开始对其修改，此后国家对于婚姻法一直进行不断修改，但真正废除封建婚姻制度，是在建国后1950年5月1日。

2.思想跟不上变革。我国法律的移植仍存在思想认识问题的隐患，在法律移植时总是普遍存在一种中国式思想，也就是认为法律移植就应该“宜粗不宜细”。在此思想阻碍下，导致我国法律移植缺乏合理化，造成部分移植的法律法规很难被执行。例如：在我国婚姻法执行的进程中，政府及地方虽然积极颁布并实施，但在许多老家族、内地山村、偏远地区，仍然有包办婚姻，强迫婚姻等封建婚姻制度，是中国式的老思想。

3.观念不能及时更新。对于时代的发展变迁，世界要求我国必须国际化、全球化，与世界接轨，例如：我国婚姻法自1950年一直未进行修改，直到1980年，我国才颁布第二部婚姻法，在这其中30年，虽然我国不断再对婚姻法进行改革，但基于各种原因，更新程度浅，速度慢，造成我国新的婚姻法颁布及执行速度慢。

(三)法律移植后的不适应

我们必须明确法律的生命是实施，法律移植的价值必须着眼于移植后的法律在新环境中能否发挥应有的效用。比如《破产法》，这是一部法理较为完善的法律，适合于很多国家的情况，但是如果在我国的社会主义市场经济体制中实施应用，肯定会出现很多不协调的部分，严重时甚至阻碍我国社会主义市场经济的发展。此外从执法角度上来说，我国并对移植过来的法律的观点、理解与实践的方法，直接削弱了法律移植后的实际效果。

五、当代法律移植的新思路

(一)市场经济方面

有关市场经济一般规律的法律法规，如市场主体、构成要素、市场活动、市场调控等规定，在经过筛选之后都可以将其发展完备的部分吸收到我国当代社会主义法律体系建设当中。同时，我国应该因地制宜，选择适合本地区，本区域有利的市场经济，发展本地区特色，尊重本地区文化、习俗民族产业，例如新疆维吾尔自治区、香港澳门特别行政区，这些都是法律移植的特别案例，所以，我们在进行法律移植的同时，要按照我国的发展程度、国情、本地区的具体情况而定，并且根具情况，随时改变政策规章。

(二)民主政治方面

资本主义国家在长期的民主政治建设中积累了大量的宝贵经验，资本主义国家的法律法规有很多都符合民主政治的必然条件，我们在实行我国的社会主义体制改革中，理应取其精华，去其糟粕，为我国的民主政治发展铺平道路。例如：我国近几年的人民代表大会制度，其意义深远；再如：婚姻法在不断改革中，将男女平等越来越具体化，使其力度越来越深入化，对于产生的财产纠纷，也有了极好的解决制度。

(三)社会公共事务方面

公共事务职能是国家执行的重要职能之一，法律作为规定国家各方面行为的规范，是国家必不可少的组成部分。在这方面讲，公共事务职能规范包含于法律法规之中。公共事务包含交通、环保、城市建设、社会建设等方面，因此法律必须着重于这几个方面的规范，提供必须的法律规范条文，进而保持整个社会的基本稳定。国家经济的发展是以社会的稳定为基础，因此，法律在描述和规定公共事务方面必须发挥更大的作用。

法律移植是法律建设必不可少的，是当代法律国际化及社会主义和谐社会建设的需求。然而，受限于传统固有的法律思想的限制，在现阶段我国的法律移植及法制建设中仍存在着很多负面的思想观念。因此，我国的法律移植工作必须从更新观念入手，继承和发扬传统法律移植中的经验做法，摒弃法律移植中固有的封建观念，植根于我国的社会主义社会实际，有的放的，以法律移植为技术手段，逐步建立一个具有中国特色的社会主义法制体系。

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